ENTRETIEN. Rapport Combrexelle, essai signé Jacques Barthélémy et Gilbert Cette, note de l’institut Montaigne ou encore Rapport  Mettling : les publications qui s’interrogent, revisitent ou réforment le code du travail s’enchaînent en cette rentrée. Toutes méritent de contribuer à la réflexion qu’exige le nouveau code du travail qui devrait être proposé en 2016. Et toutes confèrent dans ce cadre une importance accrue au dialogue social.

Avocate spécialisée dans les questions de droit du travail et associée-gérante chez August & Debouzy, Emmanuelle Barbara répond à nos questions et s’interroge sur le sort du code du travail dans un XXI^e siècle que l’on pressent digital, mondialisé et collaboratif. Alors, à quand un Code du travail 2.0 ?

Aujourd’hui, plusieurs rapports proposent une réforme du code du travail. Selon vous, reposent-ils sur une bonne analyse de la situation ?

La question est complexe et ma réponse sera donc mesurée. Pour la première fois, il est question de modifier très substantiellement l’agencement de notre appréhension du code du travail, c’est-à-dire de notre manière de voir le monde du travail. C’est très puissant et c’est très nouveau ! D’autant plus que, de tous les paramètres que l’on veut bouger, le principe du droit conventionnel est le plus moderne, à une époque où l’on fait des deals toute la journée. En somme, la négociation paraît être un baume extrêmement puissant face à une législation prolifique. De ce point de vue-là, on ne peut que s’en féliciter et ça serait très injuste de protester et de mettre en exergue tout ce qui ne va pas.

Ces rapports vous paraissent-ils s’appuyer sur le bon diagnostic ?

Sincèrement, je ne sais pas. Pour reprendre le champ lexical de la santé, je ne vois que des situations pathologiques car je suis avocate et l’on ne m’appelle qu’en cas de problème. Ainsi, si vous me demandez si on négocie bien, beaucoup et favorablement, dans les entreprises en France aujourd’hui, je vais vous répondre par la négative : les négociations sont très difficiles à mener et, parfois, on ne peut même pas négocier du tout ! Donc, mettre tous nos œufs dans le même panier en faisant l’apologie de la négociation collective, c’est très intéressant… mais c’est un pari.

…optimiste ?

Selon moi, oui. Très optimiste. Pendant les années 1960-1970, nous avons connu une grande période de promotion de la négociation collective. Ce n’est qu’ensuite que s’est ouverte une période de « passion pour la loi » avec l’idée que la bonne loi pourrait tout appréhender. Tout résoudre. Et aujourd’hui, nouvelle période : face à l’embolie législative, nous voyons une nouvelle suspicion à l’encontre de la loi avec l’argument que les parties sur le terrain sont les mieux à même de régir les sujets qui les concernent – et donc nouvelle passion : l’accord collectif.

Quels problèmes cela pose-t-il ?

Principalement, la définition de l’ordre public, ce « socle commun ». Il se déclinerait en deux : d’un côté l’ordre de branche, et de l’autre côté l’ordre public, c’est-à-dire le code du travail. Et c’est là que le bât blesse : la définition-même de cet ordre public est aujourd’hui tellement étendue que vouloir la restreindre à des « droits fondamentaux » de l’individu paraît difficile. Arrivera-t-on, au sein de l’entreprise, aux même consensus sur ce qui est négociable et non-négociable ?

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L’objectif de cette nouvelle architecture qui donne plus d’importance à la négociation d’entreprise, c’est de faire converger performance économique et performance sociale. Mais pour pouvoir négocier, il faut avoir une marge de manœuvre ! Et plus l’ordre public est large, moins la marge de discussion est importante. Dans le fond, une lutte nouvelle va émerger : qu’est-ce qui est plus fort entre l’intérêt général et celui des individus ? Selon moi, cette négociation va créer une complexité non pas supérieure, mais différente, et impliquer rien de moins qu’une réécriture du code du travail en partant de cette idée. Ce qui me paraît être un travail titanesque, pour ne pas dire impossible !

D’après vous, cela ne facilitera pas les processus ?

En résumé, le problème, c’est que cette mutation d’une passion pour la « loi qui peut tout » à un « dialogue social qui pourrait tout » nous obligera à être très bavard. En plus, les parties vont se battre sur ce qu’est l’ordre public social, au niveau de la branche et au niveau de l’entreprise avec, pour couronner le tout, des juges en embuscade. Autant vous le dire, ce n’est pas demain que nous aurons quelque chose de très fluide !

Une nouvelle complexité, mais peut-être plus d’agilité. Est-ce que les accords de branche ne permettent pas mieux de s’adapter aux nouvelles formes d’emplois qui apparaissent notamment avec les mutations technologiques ?

Sans doute. Mais avec le bémol suivant : qui dit branche professionnelle dit une acception verticale du monde, c’est à dire BTP, médical, etc. Pourtant, le monde que nous sommes en train de bâtir met en exergue un monde horizontal, grâce aux nouvelles technologies et aux collaboratifs. Qui dit horizontal dit « Je ne vais pas passer ma vie entière dans telle ou telle branche » ! Les nouvelles formes d’emplois dont nous parlons, vont de plus en plus s’affranchir de leur branche et les individus, tout au long de leur carrière, changent plus fréquemment de job et de secteur. Or, de toute évidence, les branches professionnelles vont continuer à raisonner en fonction d’elles-mêmes… et non pas des carrières décloisonnées ?

Vous pensez donc qu’il y a quelque chose de contradictoire à vouloir agiliser le droit du travail en l’adaptant aux branches ?

C’est la question que je pose. Sans avoir d’a priori – et il faut garder de la modestie face à ces problèmes complexes –, je me demande s’il est prudent de confier au niveau des branches professionnelles la réécriture ou l’écriture de l’introduction de ce nouveau monde lié essentiellement aux mutations technologiques voire à la psychologie des nouvelles générations.

La digitalisation tend à « aplatir » les relations au sein du monde du travail. En d’autres termes, nous sommes en train de superposer un monde en devenir dont on ne sait pas exactement quelle tête il aura, à un monde ancien dont on sait qu’il faut bouger l’équation… mais avec des réflexions de l’ancien régime !

Le rapport Mettling et la récente décision de NLRB aux Etats-Unis ont mis en valeur une forte tendance à la redéfinition du salariat.

A l’évidence, ce qui arrive aux Etats-Unis, et surtout en Californie, peut tout à fait arriver en France. Les phénomènes de résistance à la gig economy sont particulièrement intéressants et les affaires que vous citez, notamment autour d’Uber, donnent à penser la chose suivante : est-ce que nous ne sommes pas en train de transformer de faux salariés en pseudo-indépendant, et inversement ?

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Certes, nous n’avons pas attendu la gig economy pour avoir des requalifications de contrat, mais c’est un mouvement qui s’amplifie ! Aujourd’hui, il interpelle les pouvoirs publics avec plus d’intensité et rend nécessaire la création de statuts idoines. La question centrale est la suivante : est-ce qu’on interdit ces phénomènes en posant que toutes les activités humaines doivent se faire par le truchement des contrats de travail… ou bien, accepte-t-on de réguler des statuts nouveaux comme cela a été fait avec les auto-entrepreneurs ? Je penche pour cette seconde possibilité. Au fond, nous tendons aujourd’hui vers plus d’indépendance (et d’indépendants ) mais aussi plus de régulation.

A ce sujet, le rapport Mettling traite tout particulièrement de cette question des contrats de travail, notamment de la redéfinition du salariat…

De nombreux sondages montrent que beaucoup de salariés rêvent de moins de bureaucratie, mais au contraire de plus de liberté, de travailler quand ils veulent… Et de fait, ça existe vraiment ! L’économie du partage affecte aussi le management et le monde du travail : autonomie, responsabilité, liberté, connexion et déconnexion… Nous observons un affadissement du lien de subordination du côté des salariés traditionnels qui évoluent vers une plus grande liberté alors que, au même moment, du côté des indépendants, nous voyons des indépendants dépendants. C’est une convergence intellectuelle et factuelle entre deux mondes.

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Est-ce qu’il y a quelque chose que vous regrettez de ne pas avoir lu dans ces rapports ?

Comme je ne partage pas cette passion pour le dialogue social en soi, ce serait plutôt de voir une vraie réflexion sur le sort du code du travail au XXI^e siècle. Aujourd’hui, nous sommes dans un monde pragmatique et il me semble dommage que nous n’ayons pas une réflexion sur la confection sérieuse des lois – car, quoi qu’on en dise, on va toujours produire des lois, surtout si nous bougeons encore les paramètres comme le suggèrent ces rapports ! Je regrette qu’il n’y ait pas de réflexions savantes sur la manière qui permettrait de trancher entre le monde ancien que le code du travail régit, vers un monde nouveau en imaginant des lois écrites du premier au dernier mot de façon intelligible, avec des lois qui ne feraient pas l’objet d’une destruction par leur insertion par fractions dans l’ancien code du travail. Aujourd’hui, beaucoup d’observateurs soulignent que la loi est inintelligible, notamment parce qu’on empile des réformes en les abimant dans des dizaines de chapitres du code du travail… Il faut faire le code du travail du XXI^e siècle ! Ça, c’est une méthode symbolique qui permettrait une clarification sur les grands moments de réformes que l’on vit.

Vous parlez d’écrire un nouveau code, un code du travail 2.0 ?

Un code qui répond à d’autres ressorts et d’autres critères que, finalement, nous sommes actuellement en train de partager ! Aujourd’hui, nous passons notre temps à nous plonger dans le passé du code du travail alors qu’il faudrait se tourner vers l’avenir. Il faut rendre la loi plus intelligible et d’un maniement plus simple, notamment pour que les entreprises, en particulier les PME, n’aient pas une répulsion à le manipuler. Pourquoi ne pas mettre les règles nouvelles qui fondent l’emploi dans un nouveau code du travail à part ? Rappelons que nous avons connu la coexistence de deux codes par le passé : le code de procédure civile de 1806 et le « nouveau » code de procédure civile de 1973. L’ancien a été définitivement abrogé en 2007, soit trente ans plus tard…  Nous veillerions ensuite, au fur et à mesure, à abroger les dispositions obsolètes. Il faut redonner accès au code du travail ! Il faut penser aux entrepreneurs !